O art. 167, II, da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que é vedada a “realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”.
Trata-se de comando constitucional que impõe sobre o gestor público responsabilidade fiscal, a fim de que as despesas públicas não se encontrem desamparadas de reservas financeiras que autorizem gastos e contratações.
É nessa linha que o art. 7º, §2º, III, da Lei nº 8.666/93 atesta que as obras e serviços só poderão ser licitados quando “houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso”.
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/21), ao seu turno, aprimora a responsabilidade da gestão pública, ao trazer em seu art. 18 que as contratações administrativas deverão se adequar ao denominado plano de contratação anual, além das leis orçamentárias.
Tendo isso em vista, é evidente que a Administração Pública não pode realizar aquisições e contratações sem a previsão de recursos orçamentários de maneira pretérita.
Essa disposição está inclusive em consonância com a Lei nº 4.320/1964 – que institui Normas de Direito Financeiro – e atesta em seu art. 60 que “é vedada a realização de despesa sem prévio empenho”.
Assim sendo, conclui-se que despesas públicas realizadas sem empenho prévio são irregulares, e podem gerar a penalização do ordenador.
O Tribunal de Contas da União inclusive já se manifestou nesse sentido, ao dispor que “é ilegal a autorização para realizar despesa sem a emissão de prévio empenho, pois contraria o art. 60 da Lei 4.320/1964” (TCU – Acórdão 423/2021 – Plenário).
De igual modo, o art. 60 da Lei nº 8.666/93 atesta em seu parágrafo único que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração”, comando reproduzido no art. 95, §2º, da Lei nº 14.133/21 – excetuadas compras de pronto pagamento e com valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Diante desse robusto arcabouço normativo conclui-se que o fornecimento de produtos, execução de obras, ou prestação de serviços junto a administração pública não pode se operar sem empenho prévio, ou ainda sem instrumento de formalização de contrato correspondente, tornando-se nulas caso firmadas nestes moldes.
Ante essa conclusão poder-se-ia imaginar que a nulidade das obrigações constituídas com essa característica ensejaria na desoneração da administração pública contratante em realizar pagamentos aos serviços prestados, obras executadas, ou bens fornecidos.
Ocorre que essa conclusão é indevida. Isso porque o art. 59, da Lei nº 8.666/93, afirma em seu parágrafo único que “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados”.
O comando normativo em apreço – reproduzido no art. 149, da Lei nº 14.133/21 – homenageia a vedação ao enriquecimento ilícito da administração pública, na medida em que, ainda que nulas as pactuações sem prévio empenho e/ou sem instrumento contratual correspondente, o particular não pode arcar os prejuízos dos serviços que tenha efetivamente prestado.
O dinamismo da máquina pública evidencia que muitas das vezes o interesse público não pode restar condicionado a gestores sem o devido preparo, que acabam não operando as formalidades legais para a concretização de aquisições elementares para a Administração.
Assim, não são raras as vezes em que se vislumbra particulares fornecendo bens ou executando serviços sem instrumento contratual correspondente, ou despidos de empenho prévio, visando evitar a descontinuidade do serviço público.
Nesses casos, portanto, ainda que irregular a maneira de contratação, o particular deve ser devidamente remunerado a título de indenização, tratando-se de obrigação imposta a administração pública.
Inclusive, o e. TCU já se manifestou afirmando que “a execução de serviços sem cobertura contratual, mas autorizados pela Administração, gera o dever de indenizar”. (TCU – Acórdão 2279/2009 – Plenário).
Assim, conclui-se que existindo meios idôneos para a confirmação de fornecimento de bens ou execução de serviços junto a Administração, o gestor conta com o dever de remunerar o particular, ainda ausente empenho prévio ou instrumento contratual correspondente.
Ramon Cavalcante Trauczynski
Advogado, Infraestrutura & Regulatório
*Advogado. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR).