Com o intuito de trazer maior transparência, imparcialidade e impessoalidade nos atos da Administração Pública, o legislador elaborou a Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021 – proporcionando diversas novidades para o âmbito do processo licitatório, e consequentemente para as hipóteses de sua inaplicabilidade.
Neste sentido, a inexigibilidade da licitação, hipótese prevista para a contratação direta do particular, teve uma das maiores mudanças quanto a sua redação. Isto pois, ao versar sobre a inexigibilidade em virtude da inviabilidade da competição, a Lei nº 8.666/93 utilizava do termo “natureza singular” como descrição dos possíveis objetos que permitiriam a contratação direta, estes previstos de modo taxativo. Especificamente no art. 25, inciso II, da mencionada Lei, este termo é utilizado como requisito para a hipótese de contratação de serviços técnicos.
Ocorre, que a “natureza singular” dos serviços técnicos não é acompanhada de um conceito específico, e por tal fator, várias ações de improbidade administrativa são movidas para investigação da inexigibilidade de licitações, o que impossibilita o consenso do entendimento jurisprudencial sobre o tema.
Assim, como tentativa de correção dos antigos vícios, a Nova Lei inova ao excluir o termo “natureza singular” da redação sobre serviços técnicos, ao passo que inclui e dá mais enfoque ao critério de “inviabilidade da competição”.
Neste sentido, entende-se que o emprego do critério de inviabilidade é um método de prevenção do uso errôneo da inexigibilidade da licitação pela Administração Pública. Entretanto, o legislador falha em observar que a inclusão deste novo critério apresenta o mesmo vício do termo “natureza singular”, qual seja: a ausência de um conceito expresso.
Ao analisar a redação do caput do art. 74 da Lei nº 14.133/2021, nota-se que a inviabilidade da competição se dará em diversas hipóteses, sendo algumas exemplificadas em seus incisos. Contudo, em nenhum momento é indicado o real conceito desta inviabilidade.
Deste modo, a ideia de que a licitação se caracteriza como inviável poderá ser caracterizada pela ausência de alternativas no mercado, singularidade do objeto, quantia insignificativa de licitantes ou até mesmo pela especialização notória do fornecedor do objeto.
À vista disso, o que se entende como preocupante não é a utilização do requisito de inviabilidade da competição como critério da inexigibilidade, mas sim como se dará a interpretação de tal inviabilidade pelos órgãos fiscalizadores.
Assim, sob ótica específica do inciso III do mencionado artigo, tem-se que o serviço técnico prestado necessita possuir obrigatoriamente o caráter de natureza intelectual, sendo tal requisito cumulado com a inviabilidade da competição. Ou seja, a mera natureza intelectual do serviço técnico não é suficiente para incitar a inexigibilidade da licitação, sendo necessário que o processo licitatório seja inviável quanto a competição.
Entretanto, que tipo de segurança será proporcionada à Administração Pública se o critério base para a inexigibilidade da licitação sequer possui conceito previsto em lei? Depreende-se, portanto, que a possibilidade da mesma consequência ocasionada pelo emprego do termo “natureza singular” seja observada a partir da vigência da Lei nº 14.133/2021.
À título exemplificativo, no julgamento de uma ação de improbidade administrativa, o entendimento do órgão quanto a inviabilidade da competição será pelo caminho de singularidade do objeto? Ou o serviço prestado será julgado de acordo com técnica e preço que sequer está prevista no mercado? Ou o mero fato de pouca adesão de licitantes é suficiente para decretar a inviabilidade da licitação?
É neste sentido que a tentativa do legislador de evitar as vícios do passado, acaba repetindo o mesmo erro tão criticado na jurisprudência.
Portanto, o que se tem para os próximos passos da Lei nº 14.133/2021 será a sedimentação da interpretação de um instrumento que, apesar de blindar a Administração Pública de atos de imparcialidade e impessoalidade, coloca em risco a própria segurança jurídica perante órgãos fiscalizadores.
Isabela Baravelli Figueiredo
Estagiária, Infraestrutura & Regulatório
*Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR) e Integrante do Núcleo de Arbitragem da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR).