Para fins de habilitação e participação em certame licitatório, os licitantes estão obrigados a cumprir com exigências de comprovação de qualificação de ordem técnica. Trata-se de requisito legal para que o particular venha a prestar o objeto da contratação pública.
A demonstração de qualificação técnica tem como finalidade dar maior segurança à Administração Pública de que o concorrente dispõe do domínio e de condições técnicas necessárias para a execução do objeto. É justamente por esta razão que a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 14.133/2021 já traziam a qualificação técnica mínima como exigência junto aos artigos 27 e 62 de cada diploma legal, respectivamente.
Via de regra, a aptidão técnica é exigida por meio de atestados demonstrando a aptidão do licitante na execução de serviços, similares ao objeto do edital. No entanto, em especial para certames envolvendo o fornecimento de soluções que contenham produtos e sistemas adstritos às regulamentações afetas à Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), tem-se observado o aumento de exigências para que os concorrentes apresentem laudos técnicos atestando a conformidade de seus produtos às regras técnicas. Tais laudos acabam sendo tidos como condição de habilitação técnica do licitante junto ao certame.
A exigência destas atestações, acaba implicando em um custo - por vezes elevado - aos licitantes, de modo a ser injustificável incorrer em tais despesas como condição de participação da licitação. Tal questão fica ainda mais clara quando se atrela tais despesas a uma adjudicação incerta do contrato. Em razão de tal situação, é importante frisar que tal prática acaba por desestimular uma concorrência mais ampla, violando de forma direta o princípio da competitividade que rege as contratações públicas.
Dentro desta temática, é importante destacar que a próprio art. 30 Lei nº 8.666/1993 já dispunha de um rol taxativo de documentos passíveis de exigência para fins de habilitação técnica, de forma que a obrigatoriedade de laudos somente poderia ser requisitada quando exigida por lei especial. A taxatividade é replicada no art. 67 da Lei nº 14.133/2021, de modo que inexiste qualquer previsão legal para a exigência de laudos técnicos em sede de habilitação.
Ainda, é relevante destacar que a Súmula 272 do Tribunal de Contas de União reforça tal entendimento, ao vedar a inclusão de exigências no edital que façam com que licitantes incorram em custos desnecessários de forma prévia à celebração do contrato administrativo.
Desse modo, compreendemos que exigir a contratação de laudos técnicos como condição de habilitação técnica em certames, acaba por ser ilegal e representa uma afronta ao próprio entendimento sumulado da Corte de Contas da União.
Não se está trazendo a impossibilidade da Administração Pública em proceder com testes de qualidade do produto, por meio de amostragem, antes da celebração do contrato administrativo. O destaque que se faz aqui é sobre o momento que tal requisito deve ser feito. Ou seja, o que se defende é a impossibilidade de se exigir previamente, e como condição de participação do certame, a contratação de laudos pelos participantes como exigência de habilitação técnica.
Naturalmente que poderá a Administração Pública exigir os laudos como condição à adjudicação do contrato, mas não como requisito de habilitação no certame, diante da onerosidade desnecessária implicada ao participante.
Assim, diante desta temática, é importante orientar aos interessados que adotem medidas preventivas de impugnação ao edital, sempre que tais requisitos vierem a ser dispostos junto ao Edital. Por meio de tal atuação, encontra-se um meio idôneo de ajustar as disposições e regras do certame para acomodar uma maior competitividade, resguardando os participantes de arcar com custos desnecessários.
Conrado Gama Monteiro
Sócio, Infraestrutura & Regulatório
*Advogado. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Especialista em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Membro pesquisador do Grupo de Pesquisas de Contratações Públicas da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).